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PARECER DA PGM - TRIENIOS
PG/PPE/002/2010-FBMC
PARECER PG/ PPE/ 02/ 2010/ FBMC EM 11 DE FEVEREIRO DE 2010.Ref: Processo Administrativo nº 01/700.083/ 2010.
DIREITO ADMINISTRATIVO. GUARDA MUNICIPAL. QUESTIONAMENTO ACERCA DO PAGAMENTO DE PARCELAS SALARIAIS ATRIBUÍDAS AO PESSOAL EGRESSO DA EXTINTA EMPRESA MUNICIPAL DE VIGILÂNCIA E CONVERTIDAS EM DIREITO PESSOAL PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 100/09.
INTERPRETAÇÃO A SER CONFERIDA AO ART. 12, § 2º, DA NORMA COMPLEMENTAR. CONSIDERAÇÕES.
Senhor Procurador Geral,
Cuida-se de consulta formulada pela COMISSÃO DE PROGRAMAÇÃO DE CONTROLE E DESPESA - CODESP
partir de solicitação originada da GUARDA MUNICIPAL DO RIO DE JANEIRO, autarquia recém-criada pela Lei Complementar nº 100/2009, no que toca ao pagamento de diversas parcelas que integravam o salário dos servidores egressos da extinta EMPRESA MUNICIPAL DE VIGILÂNCIA e que teriam sido convertidas em direto pessoal pelo art. art. 12, § 2º, da referida norma complementar.
Como sabido, a LC nº 100/2009 extinguiu a EMV, empresa pública cuja criação fora autorizada pela Lei nº 1.887/92, e instituiu a GM-RIO, entidade autárquica.
Em decorrência do processo de autarquização da atividade desenvolvida pela EMV, os empregados concursados da extinta empresa passaram a integrar o quadro de pessoal da GM-RIO na condição de servidores estatutários, ficando-lhes assegurado o direito a auferir eventual diferença existente entre o salário anteriormente recebido e o vencimento fixado no âmbito da autarquia sob a forma de direito pessoal, a teor do disposto no art. 12, § 2º, do citado diploma legal.
Dentro deste contexto, a Diretoria de Recursos Humanos da GM-RIO solicitou à CODESP autorização para promover o pagamento de diversas parcelas que compunham o salário dos empregados transferidos da EMV, sob a rubrica de direito pessoal.
Após examinar o requerimento, a CODESP suscitou questionamentos no que respeita ao procedimento ser observado quando da implantação de algumas das vantagens e deliberou pela remessa do processo à PGM a fim de obter a orientação pertinente.
As dúvidas apontadas na consulta são as seguintes:
(i) A diferença existente entre o salário na extinta EMV e o vencimento na GM-RIO, que deverá ser preservada a título de direito pessoal, engloba apenas a retribuição básica auferida pelos empregados transferidos ou abrange ainda as parcelas acessórias recebidas à força da aplicação das regras de Acordo Coletivo de Trabalho firmado entre a extinta EMV e o MRJ?;
(ii) No caso dos triênios e dos anuênios que serão incorporados a título de direito pessoal, o tempo de
serviço que serviu de base à conquista da vantagem poderá ser contabilizado para obtenção de triênios
futuros, agora sob a égide estatutária?;
(iii) O Auxílio Dependente Com Necessidades Especiais, atribuído aos empregados que comprovem possuir
dependentes com necessidades médicas especiais, deverá ser extinto ao longo dos anos, à força da absorção da vantagem pelos reajustes gerais, mesmo que mantidas as condições que justificaram concessão?
(iv) O Reembolso Creche, pago por tempo determinado, sob a forma de reembolso e em valor variável,
deverá ser incorporado aos vencimentos pelo valor que vinha sendo efetivamente desembolsado pelo
empregador ou pelo máximo previsto no ACT?;
(v) Ainda no caso do Reembolso Creche, uma vez alcançada a idade limite para o pagamento do benefício,
como se daria sua supressão sem ofensa ao princípio da irredutibilidade da remuneração?;
(vi) Como se dará a incorporação aos vencimentos das parcelas recebidas a título de auxílio transporte e
auxilio alimentação?
Feito o relatório, passo ao exame da matéria.
A primeira indagação é no sentido de se definir se a diferença existente entre o salário na extinta EMV e o
vencimento na GM-RIO, que deverá ser preservada a título de direito pessoal, engloba apenas retribuição básica auferida pelos empregados transferidos ou abrange ainda as parcelas acessórias recebidas à força da aplicação das regras de Acordo Coletivo de Trabalho firmado entre a extinta EMV e o MRJ.
O art. 12 da LC nº 100/2009, dispõe o seguinte:
“Art. 12. O quadro permanente de pessoal da área administrativa da GM-RIO é constituído pelos cargos
efetivos, constantes dos Anexos III a V desta Lei Complementar, incluídos os anexos a serem editados pelo Poder Executivo consoante previsão do art. 31 desta Lei Complementar.
§ 1º Os valores dos vencimentos para os cargos efetivos são os constantes do Anexo IV desta Lei Complementar, a serem complementados por anexos a serem editados pelo Poder Executivo, na forma do
art. 31 desta Lei Complementar.
§ 2º A diferença remuneratória porventura existente entre o salário auferido na EMV e o vencimento
fixado no Anexo IV passará, na data desta Lei Complementar, a compor remuneração do servidor a título
de direito pessoal e será automaticamente absorvida pelos reajustes gerais que vierem a ser futuramente concedidos pelo Poder Executivo.”
A toda evidência, a finalidade da regra reproduzida é preservar o padrão remuneratório auferido pelo pessoal originário da EMV, em obediência aos princípios da irredutibilidade dos salários e da remuneração,
previstos, respectivamente, nos arts. 7º, VI, e 37, XV, da CF.
Nesse contexto, deve-se ter em conta que apenas as vantagens insuscetíveis de supressão (salário) sujeitam-se à proteção da regra legal, visto que a garantia constitucional não se estende às parcelas transitórias e contingentes, como, v.g., as de natureza estritamente indenizatória (salário indireto), as quais seriam passíveis de subtração até mesmo mediante simples alteração no Acordo Coletivo de Trabalho.
Cumpre, assim, traçar uma linha divisória entre salário direto, composto por vantagens permanentes, e
salário indireto, integrado por vantagens recebidas a título precário e provisório, para o efeito de se
definir as parcelas a serem preservadas pelo servidor sob a rubrica de direito pessoal, sendo certo que
apenas as primeiras deverão ser objeto de incorporação aos vencimentos, à luz do disposto no ar. 12, §
2º, da LC nº 100/2009.
A questão será objeto de apreciação pontual quando da análise de cada uma das vantagens relacionadas
na consulta.
Dito isso, passa-se ao exame dos demais quesitos formulados na consulta.
(ii) No caso dos triênios e dos anuênios que serão incorporados a título de direito pessoal, o tempo de serviço que serviu de base à conquista da vantagem poderá ser contabilizado para obtenção de triênios
futuros, agora sob a égide estatutária?
Os anuênios e triênios são regulados pela Cláusula Oitava do ACT. Os primeiros são pagos à base de 1%
(um por cento) sobre o salário de referência do empregado a cada ano de efetivo exercício. Os triênios
eram pagos apenas aos Guardas Municipais oriundos da COMLURB, que mantiveram o direito a sua
percepção quando da transferência para a EMV.
Têm-se aqui vantagens do tipo pro labore facto, isto é, pagas em decorrência de trabalho já realizado. Tais
parcelas ostentam natureza permanente e são objeto de inequívoca proteção pela norma complementar.
O que se questiona é se o período já computado na aquisição destas vantagens poderá ser também considerado para a obtenção do adicional por tempo de serviço (triênio) previsto no art. 119, IX, da Lei nº
94/79.
A controvérsia ganha relevo face à vedação contida no art. 37, XIV, da CF, que estabelece que “os
acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins
de concessão de acréscimos ulteriores”.
O cômputo do mesmo lapso temporal para obtenção de vantagens de idêntica natureza encontra óbice no
texto constitucional, conforme leciona o eminente Prof. Sérgio D'Andréa Ferreira:
"O que a proibição em tela evita é que o acréscimo pecuniário concedido, tendo por base um mesmo
fundamento fático (por exemplo, um certo lapso de tempo, um certo segmento da linha do tempo), possa
ser considerado, como base de cálculo, como fator, como parcela etc, enfim como elemento jurídico e
matematicamente significativo, para a concessão de qualquer outro acréscimo pecuniário, que teria,
portanto, o mesmo, isto é, idêntico fundamento fático e jurídico, ou seja, originar-se-ia do mesmo suporte
fático (como sabemos, conceito mais amplo do que o de fato jurídico, que é, tão-somente, um de seus
elementos, ao lado das pessoas e dos bens); juridicamente considerado sob a mesma causa, e, assim,
idêntico titulo. Senão houver essa conjugação de requisitos, a vedação não incide.
É preciso sublinhar que os acréscimos podem ter em comum o mesmo fundamento fático total ou
parcialmente: desse modo, o primeiro e o segundo qüinqüênios, por exemplo, têm em comum os primeiros
cinco anos da prestação de serviço, razão pela qual não pode esse mesmo fato, sob o mesmo título (período de tempo considerado como base fática para a concessão do adicional por tempo de serviço) ser computado para a concessão de um e de outro daqueles percentuais, o que faria com que os primeiros estivessem sendo computados na concessão do seguinte, eis que, na parte comum, do conjunto intersecção, há identidade". (In Comentários à Constituição, 3º volume, 1ª edição, págs. 191/192, grifos nossos).
No caso concreto, embora os triênios estatutários não tenham sua base de cálculo ampliada pela incorporação dos anuênios ou triênios celetistas, já que o percentual do adicional por tempo de serviço não incidirá sobre o valor assimilado, é inegável que o mesmo elemento temporal utilizado na obtenção da vantagem celetista tornará a ser utilizado na conquista da benesse estatutária.
De conseqüência, entendo que o tempo de serviço prestado à EMV e à COMLURB, entidades da administração indireta municipal, não poderá ser considerado para fins de aquisição dos triênios estatutários, ressalvando-se, contudo, ao servidor o direito de renunciar expressamente à vantagem trabalhista e, desta forma, liberar o tempo de serviço correspondente para efeito de obtenção da vantagem prevista na Lei nº 94/79.
As indagações constantes dos itens III, IV, V e VI, supra, serão examinadas em conjunto, em razão da sua identidade temática.
“(iii) O Auxílio Dependente Com Necessidades Especiais, atribuído aos empregados que comprovem que
possuem dependentes com necessidades médicas especiais, deverá ser extinto ao longo dos anos, à força da absorção da vantagem pelos reajustes gerais, mesmo que mantidas as condições que justificaram concessão?
(iv) O Reembolso Creche, pago sob tempo determinado, sob a forma de reembolso e em valor variável,
deverá ser incorporado aos vencimentos pelo valor que vinha sendo efetivamente desembolsado pelo empregador ou pelo máximo previsto no ACT?;
(v) Ainda no caso do Reembolso Creche, uma vez alcançada a idade limite para o pagamento do benefício,
como se daria sua supressão sem ofensa ao princípio da irredutibilidade da remuneração?;
(vi) Como se dará a incorporação aos vencimentos das parcelas recebidas a título de auxílio transporte e
auxilio alimentação?”
Embora impregnadas de forte viés assistencial, as duas primeiras vantagens acima nomeadas (Auxílio Dependente Com Necessidades Especiais e Reembolso Creche) ostentam inegável natureza indenizatória,
sendo pagas, em montante variável, a título de reembolso por despesas efetivamente comprovadas pelo
servidor.
No caso do Reembolso Creche, tais despesas relacionam-se ao custeio da “guarda, assistência e educação
pré-escolar” de filhos menores de 07 anos ou deficientes físicos, estes sem limite de idade.
Já o Auxílio Dependente Com Necessidades Especiais é atribuído ao servidor que comprove ter filho ou
enteado portador de necessidades médicas especiais. A reavaliação das condições convencionadas afigura-se indispensável, a teor do que dispõe o ACT, sendo certo que a periodicidade do exame deve ser fixada pela Divisão de Saúde Ocupacional da EMV.
Em ambos os casos, tem-se vantagem de natureza marcadamente transitória, cuja percepção é claramente condicionada à continuidade das condições previstas no ACT como aptas a fundamentar concessão.
Nestas hipóteses, não cabe, portanto, proceder à incorporação do benefício aos vencimentos do servidor,
sob pena de desnaturar-lhes a essência e incorrer em violação ao princípio da razoabilidade.
De efeito, apreciando hipótese similar, o Supremo Tribunal Federal, no corpo da ADI nº 1.158 -AM,
decretou a inconstitucionalidade de norma legal que previra a incorporação aos proventos de aposentadoria da gratificação de férias, por divisar, na medida, afronta ao princípio da razoabilidade.
Na ocasião, a Suprema Corte firmou a impossibilidade jurídica de deferir-se a servidor público vantagem
destituída de causa legítima.
“ADI 1158 MC / AM - AMAZONAS
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 19/12/1994
Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO
Publicação
DJ 26-05-1995 PP-15154
E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE CONCEDE GRATIFICAÇÃO
DE FERIAS (1/3 DA REMUNERAÇÃO) A SERVIDORES INATIVOS - VANTAGEM PECUNIARIA IRRAZOAVEL E DESTITUIDA DE CAUSA - LIMINAR DEFERIDA. - A norma legal, que concede a servidor inativo gratificação de ferias correspondente a um terco (1/3) do valor da remuneração mensal, ofende o critério da razoabilidade que atua, enquanto projeção concretizadora da cláusula do "substantive due process of law", como insuperavel limitação ao poder normativo do Estado. Incide o legislador comum em desvio etico-jurídico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniaria cuja razão de ser se revela absolutamente destituida de causa.”
No caso concreto, a percepção de verba indenizatória sem a correspondente manutenção da causa que lhe deu origem importaria, ademais, em violação ao princípio da isonomia, visto que estar-se-ia a atribuir plus remuneratório em proveito de um grupo específico de servidores, em desfavor dos demais, sem que qualquer fator legítimo de discriminação justificasse a medida.
Contudo, é igualmente nítida a intenção do legislador complementar de preservar os benefícios e o padrão
aquisitivo do pessoal egresso da EMV, como se infere da leitura do art. 11 da LC nº 100/2009, abaixo
reproduzido:
“Art. 11. Em nenhuma hipótese, a transferência do servidor para o quadro de pessoal da GM-RIO, seja em
virtude da mudança do regime jurídico, com o provimento em cargo público efetivo, resultante da transformação de empregos em cargos públicos, seja em virtude da transferência dos empregos, poderá
acarretar para o servidor redução da remuneração do correspondente emprego efetivo na extinta EMV.”
Dentro deste contexto, há que se ter por justa e jurídica a manutenção, para estes servidores, das condições iniciais de concessão previstas no ACT no que diz respeito às parcelas indenizatórias, como forma de preservação da segurança jurídica.
Para tanto, poderá o Poder Executivo lançar mão da delegação prevista no art. 10, VII, da Lei nº 3.344/2001, que o autoriza a criar, através de ato próprio, benefícios assistenciais a serem custeados pelo
PREVI-RIO, observada apenas a competência do Conselho de Administração da autarquia previdenciária
para aprovar proposta de instituição ou alteração do programa de benefícios previdenciários ou assistenciais (art. 15, II, da Lei nº 3.344/2001).
Nossa recomendação é, portanto, no sentido de que seja editado decreto instituindo o Auxílio Dependente
Com Necessidades Especiais e o Reembolso Creche no âmbito exclusivo da Guarda Municipal, observadas
as condições previstas no ACT.
As condições especiais instituídas poderão ser limitadas aos atuais servidores da autarquia, hipótese em
que perderão eficácia com o afastamento definitivo do pessoal transferido da EMV, ou estendidas àqueles
que vierem futuramente a ingressar nos quadros da GM – RIO.
O mesmo raciocínio se aplica ao Auxílio Transporte e ao Auxílio Alimentação, vantagens que também se
revestem de índole estritamente indenizatória.
Tais benefícios são regulamentados de forma distinta nos âmbitos estatutário e celetista.
Na esfera trabalhista, regulada por norma federal, o Auxílio Transporte é pago em razão do valor efetivamente despendido no deslocamento diário do beneficiário, estando este sujeito à participação à base de 6% da retribuição básica auferida (Decreto nº 95.247/87); no âmbito estatutário municipal, o benefício, criado pela Lei nº 1960/93 e atualmente regulamentado pelo Decreto nº 17.110/98, é atribuído apenas aos servidores que percebam até 04 salários mínimos a título de remuneração, estando o valor limitado “ao produto da tarifa única vigente no 1º dia do mês de competência de pagamento da remuneração de seu beneficiário, multiplicado por 44 (quarenta e quatro)”.
Lançando mão do poder de regulamentar a norma instituidora do benefício, o Executivo poderá preservar,
para os quadros da GM–RIO, as condições de percepção previstas no extinto ACT, refletidas no citado
Decreto nº 95.247/87, facultando aos favorecidos a opção pelo regime municipal, que eventualmente
poderá se mostrar mais proveitoso para alguns.
Idêntico tratamento poderá ser conferido ao Auxílio Alimentação, objeto de regulação diversa nas órbitas estatutária e trabalhista, facultando-se também aqui o direito de opção ao beneficiário.
Cabe por fim pontuar que a limitação subjetiva prevista no parágrafo único, do art. 1º, da Lei nº 1960/93,
impede a extensão do Auxilio Transporte aos servidores que vierem a ingressar na GM-RIO após a entrada em vigor da LC nº 100/2009 e que aufiram remuneração superior a quatro salários mínimos, porquanto não estão estes protegidos pela garantia assegurada pelo art.11, da norma complementar.
Em conclusão, tem-se que:
(i) as vantagens permanentes atribuídas ao pessoal egresso da EMV encontram-se protegidas pelo princípio da irredutibilidade e pelo art. 12, § 2º, da LC nº 100/2009, razão pela qual devem ser preservadas a título de direito pessoal;
(ii) as verbas de natureza indenizatória e de percepção provisória, passíveis de redução ou subtração até mesmo mediante simples alteração no Acordo Coletivo de Trabalho, não devem ser incorporadas aos vencimentos do servidor, sob pena de desvirtuamento de sua essência e infração aos princípios da razoabilidade e da isonomia;
(iii) os regimes de concessão previstos no ACT celebrado entre a EMV e o MRJ devem ser mantidos
relativamente às verbas de natureza indenizatória e de percepção provisória (Reembolso Creche, Auxílio
Dependente Com Necessidades Especiais, Auxílio Transporte e Auxílio Alimentação), especificamente no que toca aos servidores oriundos da EMV, face ao disposto no art. 11,da LC nº 100/2009, facultando-se ao beneficiário a opção pela legislação geral aplicável aos servidores estatutários quanto aos Auxílios Transporte e Alimentação;
(iv) o tempo de serviço já utilizado pelo servidor oriundo da EMV ou da COMLURB para fins de obtenção de anuênios ou triênios não poderá ser contabilizado para efeito de aquisição do adicional por tempo de
serviço previsto na Lei nº 94/79, ressalvada a possibilidade de opção pela vantagem estatutária.
É o que entendo.
Em 11 de fevereiro de 2010.
Fernando B. M. de Carvalho
Procurador Chefe d PG/ PPE
Mat. 11. 145.238-2
OAB/RJ Nº 50.667.
P.A 01/700.083/2010
Visto
APROVO o Parecer PG/ PPE/ 02/ 2010, de 11. 02. 2010, do i. Procurador-Chefe d PG/ PPE.
Ressalto, no entanto, que:
(a) As chamadas verbas indenizatórias (e de percepção provisória), tipo auxílio creche, serão devidas
apenas para aqueles que estavam na EMV na data da edição da LC 100/2009;
(b) As verbas tidas como de direito pessoal abrange não apenas os que estavam na EMV na data da lei,
mas também aqueles que estavam prestando o concurso da Guarda naquela data, dentro das regras contidas no respectivo Edital do Concurso;
(c) Os futuros concursos da Guarda, a não ser que haja lei autorizativa, não serão devidos tais direitos
pessoais, nem tampouco as verbas indenizatórias (a não ser aquelas pagas a todos os servidores, na forma da lei em vigor).
Estou igualmente de acordo com a edição do decreto pelo Sr. Prefeito para regular o pagamento das verbas indenizatórias e de caráter transitória, cuja minuta, para análise do órgão, encaminho junto ao parecer.
Ao Exmo. Sr. Secretário de Ordem Pública para as providências cabíveis.
Em 11 de fevereiro de 2010.
Fernando dos Santos Dionisio
Procurador-Geral do Municipio
FONTE: Site da PGM.
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